Direito Aplicável
Direito Aplicável
I. As fontes do direito positivo
1.1. O direito Interno
As regras do direito internacional privado português assentam em normas jurídicas escritas emanadas de autoridades com poder para as gerar, ou seja, em disposições imperativas orientadas para o estabelecimento de critérios gerais aplicáveis a situações concretas, produzidas pelos órgãos estatais competentes. Tais normas materializam-se em textos que definem a sua eficácia e os seus contornos.
O costume (prática social constante assumida na convicção da obrigatoriedade da regra que lhe corresponde) é excluído, pelo Código Civil Português, como fonte imediata de direito. Porém, assume, ainda, em algumas áreas, importância como tal, designadamente no âmbito do Direito Internacional Público.
Em Portugal, a doutrina (resultado do labor dos estudiosos da ciência jurídica) e a jurisprudência (conjunto das decisões dos tribunais) não são, em regra, consideradas fontes do Direito, sendo-lhes, contudo, reconhecido o papel de influenciar a criação e a aplicação das leis. No entanto, os acórdãos do tribunal constitucional dotados de força obrigatória geral constituem verdadeiras fontes de Direito.
1.2. Convenções internacionais multilaterais em vigor
Nacionalidade:
Convenção Relativa à Troca de Informações em Matéria de Aquisição de Nacionalidade (Paris, 1964);
Convenção Europeia sobre aNnacionalidade [STE 166] – 2002
Pessoas:
- Convenção Relativa à Interdição e às Providências de Protecção Análogas (Haia, 1905);
- Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Resolução 2200 (XXI) da Assembleia-Geral das Nações Unidas (1966);
- Convenção Relativa à Troca Internacional de Informações em Matéria de Estado Civil (Istambul, 1958);
- Convenção Relativa a Alterações de Apelidos e de Nomes Próprios (Istambul, 1958);
- Convenção para a protecção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais e Protocolo Adicional [CETS 005 e 009] 1979
- Convenção sobre a Lei Aplicável aos Nomes Próprios e Apelidos (Munique, 1980);
- Acordo sobre a transladação dos corpos de pessoas falecidas [CETS 080] – 1980
- Convenção relativa à emissão de determinadas certidões de registo de estado civil destinadas ao estrangeiro – CIEC – 1982
- Convenção internacional sobre a emissão de certidões multilingues de actos do registo civil – CIEC (1982)
- Convenção relativa à verificação de certos óbitos – CIEC – 1982
- Convenção relativa à emissão de um certificado de capacidade matrimonial – CIEC – 1985
- Convenção para a protecção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados de carácter pessoal e Protocolo Adicional [CETS 108] – 1994
- Convenção para a protecção dos direitos do Homem e da dignidade do ser humanos face às aplicações da biologia e da medicina: Convenção sobre os direitos do Homem e a biomedicina CETS 164] e protocolo adicional que proíbe a clonagem de seres humanos [CETS 168] – 2001
Obrigações:
- Convenção sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e à Representação (Haia, 1978);
- Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (Roma, 1980);
- Convenção de Viena sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias (1980);
Títulos de Crédito:
- Convenção Destinada a Regular Certos Conflitos de Leis em Matéria de Letras e Livranças e Protocolo (Haia, 1930);
- Convenção Destinada a Regular Certos Conflitos de Leis em Matérias de Cheques e Protocolo (Genebra, 1931);
- Convenção estabelecendo uma lei uniforme em matéria de letras e livranças – 1934
- Lei uniforme relativa às letras e livranças, que constitui o anexo I da Convenção estabelecendo uma lei uniforme em matéria de letras e livranças – 1934
- Lei uniforme relativa ao cheque, que constitui o anexo I da Convenção estabelecendo uma lei niforme em matéria de cheques – 1934
Convenção estabelecendo uma lei uniforme em matéria de cheques – 1934
Trabalho:
- Convenção Internacional do Trabalho, n.º 19, Relativa à Igualdade de Tratamento dos Trabalhadores Estrangeiros e Nacionais em Matéria de Reparação de Desastres no Trabalho (Genebra, 1925);
- Convenção n.º 182 da OIT Relativa à Interdição das Piores Formas de Trabalho das Crianças e à Acção Imediata com Vista à sua Eliminação, Convenção n.º 182 da OIT (1999);
- Carta social europeia revista [CETS 163] – 2002
Família:
- Convenção para Regular os Conflitos de Leis em Matéria de Casamento (Haia, 1902);
- Convenção para Regular os Conflitos de Leis e de Jurisdições em Matéria de Divórcio e de Separação de Pessoas (Haia, 1902);
- Convenção para Regular a Tutela de Menores (Haia, 1902);
- Convenção Concernente aos Conflitos de Leis Relativos aos Efeitos do Casamento sobre os Direitos dos Cônjuges nas suas Relações Pessoais e sobre os Bens dos Cônjuges (Haia, 1905);
- Convenção sobre a Cobrança de Alimentos no Estrangeiro (Nova Iorque, 1956);
- Convenção Relativa à Lei Aplicável em Matéria de Prestação de Alimentos a Menores (Haia, 1956);
- Convenção Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores (Haia, 1961);
- Convenção Destinada a Alargar a Competência das Autoridades Qualificadas para Aceitar o Reconhecimento dos Filhos Naturais (Roma, 1961);
- Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças (Estrasburgo, 1967);
- Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares (Haia, 1973);
- Convenção Europeia sobre o Estatuto Jurídico das Crianças Nascidas Fora do Casamento (Estrasburgo, 1975);
- Convenção Relativa à Emissão de Um Certificado de Capacidade Matrimonial (Munique, 1980);
- Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (Haia, 1980);
- Convenção europeia sobre o reconhecimento e a execução das decisões relativas à guarda de crianças e sobre o restabelecimento da guarda de crianças [CETS 105] – 1983
- Convenção sobre os Direitos da Criança (1989);
- Convenção Relativa à Protecção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adopção Internacional (Haia, 1993);
Sucessões:
- Convenção Europeia sobre o Estabelecimento de Um Sistema de Registo de Testamentos (Basileia, 1972);
- Convenção sobre a Administração Internacional de Heranças (Haia, 1973);
- Convenção Relativa à Lei Uniforme sobre a Forma de Um Testamento Internacional (Washington, 1973);
Legalização de Documentos:
- Convenção Relativa à Supressão da Exigência da Legalização dos Actos Públicos Estrangeiros (Haia, 1961);
- Convenção Europeia sobre a Supressão da Legalização dos Actos Exarados pelos Agentes Diplomáticos e Consulares (Londres, 1968);
- Convenção relativa à emissão gratuita e à dispensa de legalização de certidões de registo do estado civil – CIEC – 1982
- Convenção relativa à dispensa de legalização para certas certidões de registo civil e documentos – CIEC – 1985
Informação sobre o Direito Estrangeiro:
- Convenção Europeia no Campo da Informação sobre o Direito Estrangeiro (Londres, 1968);
Protocolo Adicional à Convenção Europeia no Domínio da Informação sobre o Direito Estrangeiro (Estrasburgo, 1978);
- Convenção sobre Informação em Matéria Jurídica com Respeito ao Direito Vigente e sua Aplicação (Brasília, 1972);
Processo Civil Internacional:
- Convenção Relativa ao Processo Civil, assinada na Haia (1905);
- Convenção Relativa ao Processo Civil (Haia, 1954);
- Convenção Relativa ao Reconhecimento Execução de Decisões em Matéria de Prestação de Alimentos a Menores (Haia, 1958);
- Convenção Relativa à Citação e à Notificação no Estrangeiro dos Actos Judiciais e Extrajudiciais em Matérias Civil e Comercial (Haia, 1965);
- Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil e Comercial (Haia, 1970);
- Convenção sobre o Reconhecimento dos Divórcios e Separações de Pessoas (Haia, 1970);
- Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Estrangeiras em Matéria Civil e Comercial (Haia, 1971);
- Protocolo Adicional à Convenção da Haia sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Estrangeiras em Matéria Civil e Comercial (Haia, 1971);
Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Decisões Relativas a Obrigações Alimentares (Haia, 1973);
- Acordo Europeu sobre a Transmissão de Pedidos de Assistência Judiciária (Estrasburgo, 1977);
- Convenção Europeia sobre o Reconhecimento e a Execução das Decisões Relativas à Guarda de Menores e sobre o Restabelecimento da Guarda de Menores (Luxemburgo, 1980);
- Convenção Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial (Bruxelas, 1968), bem como Protocolo Relativo à sua Interpretação pelo Tribunal de Justiça (Luxemburgo, 1971), com as adaptações que lhes foram introduzidas pela Convenção Relativa à Adesão do Reino da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte (1978), as adaptações que lhe foram introduzidas pela Convenção Relativa à Adesão da República Helénica (1982) e pela Convenção Relativa à Adesão do Reino da Espanha e da República Portuguesa (Donostia, San Sebastián, 1989), na redacção que lhes foi dada pela Convenção Relativa à Adesão da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia (Bruxelas, 1996);
- Convenção Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial (Lugano, 1988);
Arbitragem:
- Protocolo Relativo às Cláusulas de Arbitragem (Genebra, 1923);
- Convenção para a Execução das Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Genebra, 1927);
- Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova Iorque, 1958);
Relações diplomáticas e consulares:
- Convenção de Viena sobre relações diplomáticas (1961) - Aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei nº 48 295, de 27 de Março de 1968
- Convenção de Viena sobre relações consulares (1963) - Aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei nº 183/72, de 30 de Maio
Diversas:
- Convenção Relativa aos Transportes Internacionais Ferroviários (1980).
- Convenção europeia sobre o reconhecimento da personalidade jurídica das organizações internacionais não governamentais [CETS 124] – 1992
1.3. Principais convenções bilaterais em vigor
Angola
- Acordo Geral de Cooperação (1979);
- Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária (2006);
Arábia Saudita
- Acordo geral de cooperação (2008);
Argélia
- Tratado de Amizade, Boa Vizinhança e Cooperação (2006);
- Convenção Relativa ao Auxílio Judiciário em Matéria Civil e Comercial (2006);
Benin
- Acordo Quadro de Cooperação (2002);
Brasil
- Convenção de Brasília sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assinada em Brasília (1971);
- Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta (2001);
- Acordo, por troca de notas, para rectificação do artigo 9.º do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta (2002);
Cabo Verde
- Acordo Geral de Cooperação e Amizade (1976);
- Acordo Especial entre Portugal e Cabo Verde Regulador do Estatuto de Pessoas e Regime dos seus Bens, concluído na Cidade da Praia (1976);
- Acordo Geral sobre Migração entre Portugal e Cabo Verde, assinado em Lisboa (1976);
- Acordo Judiciário entre Portugal e Cabo Verde, concluído em Lisboa (1976);
- Acordo sobre Cobrança de Alimentos (1990);
- Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária (2005);
Espanha
Acordo relativo à Cooperação Judiciária em Matéria Penal e Civil (1998);
Estados Unidos da América
Acordo sobre Cobrança de Alimentos (2001);
França
Convenção de Cooperação Judiciária relativa à Protecção de Menores (1984);
Guiné-Bissau
- Acordo Geral de Cooperação e Amizade (1976);
- Acordo Especial entre Portugal e a Guiné-Bissau Regulador do Estatuto de Pessoas e Regime dos seus Bens, concluído em Lisboa (1976);
- Acordo Geral sobre Migração entre a República de Portugal e a República da Guiné-Bissau, assinado em Bissau (1979);
- Acordo de Cooperação Jurídica entre a República Portuguesa e a República da Guiné-Bissau, concluído em Bissau (1989) e Protocolo Adicional (1990);
Luxemburgo
- Convenção Relativa ao Auxílio Judiciário em Matéria de Direito de Guarda e de Direito de Visita (1994);
Macau
- Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária (2002);
Mali
- Acordo Geral de Cooperação (2000);
Marrocos
- Acordo Geral de Cooperação (1984);
- Tratado de Amizade, Boa Vizinhança e Cooperação (1996);
Moçambique
- Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a República Popular de Moçambique, assinado em Lisboa (1991) e Protocolo Adicional (1991);
- Protocolo de Cooperação no Âmbito da Informática Jurídico-Documental (1996);
- Protocolo de Cooperação relativo à Instalação e Funcionamento do Centro de Formação e de Investigação Jurídica e Judiciária (1996);
Reino Unido
- Convenção sobre Processo Civil e Comercial entre Portugal e a Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, assinada em Londres (1931);
Rússia
-Tratado de Amizade e Cooperação (1995);
Santa Sé
- Concordata (2004);
São Tomé e Príncipe
- Acordo Judiciário entre Portugal e S. Tomé e Príncipe (1976) e Protocolo Adicional (1998);
- Acordo Geral sobre Migração entre a República Democrática de S. Tomé e Príncipe e a República de Portugal (1978);
- Convenção sobre Cobrança de Alimentos (1985);
Timor-Leste
-Acordo Quadro de Cooperação (2004);
Tunísia
- Tratado de Amizade, Boa Vizinhança e Cooperação (2006);
Ucrânia
- Acordo de Amizade e Cooperação (2002);
Venezuela
- Acordo Quadro de Cooperação (1996);
II. A aplicação das regras de conflitos
2.1. A aplicação oficiosa das regras de conflitos
Impõe-se ao julgador a ponderação da aplicabilidade das regras de conflitos de leis ainda que nenhuma das partes invoque um direito estrangeiro. Tais regras são, pois, de aplicação oficiosa.
Há, no entanto, determinadas matérias, sobretudo no domínio dos contratos, em que é reservada às partes a liberdade de definição da lei aplicável. Isto significa que estas poderão escolher o regime de direito material estrangeiro que regulará as suas relações específicas. A apontada escolha afasta a aplicação das regras de conflitos.
O Direito Internacional Privado Português conhece o mecanismo do reenvio e, na afirmativa, em que medida aceita que o Direito estrangeiro aplicável reenvie para o Direito nacional ou para o Direito de um terceiro Estado?
Vigora, no Direito português, princípio geral segundo o qual a referência feita, pelas normas de conflitos, a qualquer lei estrangeira determina, apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação do direito indicado, sendo que esta atribuição de competência abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.
Apesar desta afirmação de princípio é admitida, pelo Direito português, a figura do reenvio que se concretiza quando a lei estrangeira seleccionada pela norma de conflitos nacional não se considera aplicável, antes remetendo para outra ordem jurídica, que poderá ser a portuguesa ou a de um terceiro Estado.
Assim, se o Direito Internacional Privado do sistema jurídico apontado pela norma de conflitos portuguesa remeter para a legislação de um terceiro Estado e esta se considerar competente para regular a situação, impõe-se a aplicação da legislação indicada.
O reenvio deverá, ainda, ser aceite na eventualidade de se estar perante não três leis mas quatro ou mais leis, desde que todas concordem em aceitar a mesma como a mais idónea para regular a questão privada internacional.
Este regime não se aplica se a lei referenciada pelo Direito Internacional Privado Português for a lei pessoal (em Portugal, a lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo) e o interessado residir habitualmente em território português ou num país cujas normas de conflitos considerem competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade.
A indicada regra não deixa, no entanto, de ter aplicação nos casos da tutela e curatela, relações patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre adoptante e adoptado e sucessão por morte, se a lei nacional apontada pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente.
Se o Direito Internacional Privado do sistema normativo designado pela norma de conflitos devolver para o direito interno português, é este o aplicável.
Se a lei estrangeira mandar aplicar não só o direito material português mas também as suas normas de conflitos, não há reenvio. Neste caso, aplicam-se as regras materiais da ordem jurídica seleccionada pelo Direito Internacional Privado Português.
Quando, porém, se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa só é a escolhida se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou se a lei do país da residência considerar igualmente competente o Direito interno português.
Não se atende ao regime de reenvio quando da aplicação do mesmo resulte a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria válido ou eficaz segundo a regra geral indicada no primeiro parágrafo desta resposta ou quando daí brote a ilegitimidade de um estado que, de outro modo, seria legítimo. Não há, também, lugar à sua aplicação se a lei estrangeira tiver sido designada pelos interessados, nos casos em que tal designação é permitida.
2.3. Alteração do factor de conexão
O que acontece se ocorrer uma alteração do factor de conexão, por exemplo no caso de deslocação de bens móveis?
O elemento de conexão é o referencial de que o legislador se socorre para individualizar a ordem jurídica mais adequada para regular a situação jurídica em causa.
O conteúdo do elemento de conexão pode ser variável ou fixo, consoante possa, ou não, ser alterado. São exemplo de conexões variáveis as que incidam sobre a nacionalidade, o domicílio, a situação de um móvel, ou a sede de uma pessoa colectiva. É exemplo de conexão fixa o lugar de situação dos imóveis ou de celebração do negócio jurídico.
Quando a norma de conflitos recorre a um elemento de conexão variável, determina, também, em geral, o momento temporal em que esse elemento de conexão deverá ser considerado.
A alteração do apontado elemento pode originar a competência sucessiva de várias leis, gerando o chamado conflito móvel.
Nestes casos, deverá vigorar regra segundo a qual a aplicação do novo estatuto (por exemplo a nova situação da coisa móvel ou o novo estatuto pessoal) deverá concretizar-se sem ofensa dos direitos adquiridos anteriormente.
Alguns elementos de conexão variáveis podem sofrer alterações de conteúdo por intervenção da vontade das partes que, desta forma e em certa medida, passam a poder escolher a ordem jurídica aplicável. Para obviar aos abusos emergentes destas deslocações voluntárias, o legislador consagrou o regime da fraude à lei. Assim, veio prescrever que, na aplicação das normas de conflitos, são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente, ou seja, a sanção da fraude à lei consiste na aplicação da norma que, com a acção fraudulenta, se procurou afastar.
2.4. Excepções à normal aplicação das normas de conflito
Os juízes podem recusar o recurso à lei aplicável, em caso de contrariedade à ordem pública internacional?
É afirmativa a resposta a esta questão.
Com efeito, não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos quando essa aplicação envolva ofensa de princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português.
Estes consistem em conceitos que materializam interesses de natureza jurídica, política, ética, social, económica e religiosa que se apresentam como axilares para a comunidade que os assume, funcionando, também, como factores distintivos dessa comunidade. Tais conceitos, atendendo ao seu particular relevo, não são susceptíveis de afastamento ou violação em virtude da aplicação de lei estrangeira que os contradiga de forma intolerável.
Caso as exigências dessa ordem pública imponham o afastamento de regra especial da lei estrangeira, deverá recorrer-se à correspondente disposição geral desse sistema normativo, só se aplicando o direito do foro (lei do país em que se integra o tribunal que julga a acção) no caso de a aplicação da lei estrangeira ser, em absoluto, desprovida de viabilidade.
2.5. A prova do Direito Estrangeiro
Qual é o papel do juiz e das partes?
O sistema jurídico português trata o Direito estrangeiro como Direito e não como facto.
A lei nacional dispõe que, àquele que o invocar, compete fazer a prova da sua existência e conteúdo, mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento.
Este conhecimento oficioso incumbe também ao julgador sempre que este tenha de decidir com fundamento no direito estrangeiro e nenhuma das partes o tenha invocado ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido oposição.
Que meios de prova são aceites?
A lei não exige qualquer meio de prova específico, pelo que a parte ou o juiz poderão recorrer a qualquer meio probatório idóneo para fazer a demonstração visada (por exemplo, prova pericial ou documental).
Qual a consequência do facto de o Direito estrangeiro não ser demonstrado?
Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, recorrer-se-á à que for subsidiariamente competente, devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação de tal lei.
Caso não localize uma conexão subsidiária ou se revele impossível averiguar o conteúdo do Direito designado por intermédio dessa conexão, o tribunal deverá recorrer às regras do Direito comum português.
III. Regras de conflitos de leis
3.1. As obrigações contratuais e os actos jurídicos
Vigora em Portugal, desde 01.09.1994, a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (1980), que se aplica às obrigações assumidas após a sua entrada em vigor e que impliquem um conflito de leis.
Esta Convenção consagrou um princípio segundo o qual as partes podem escolher a lei aplicável ao contrato ou a parte deste, podendo mesmo acordar, em qualquer momento, na substituição da lei designada. Porém, a escolha de lei estrangeira não pode afastar a aplicação das normas imperativas do sistema jurídico do Estado em que, no momento dessa escolha, se localizem os outros elementos da situação em apreço.
Na ausência de escolha, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita.
A determinação desta conexão deverá resultar de uma avaliação do conjunto das circunstâncias do caso concreto (lugar da residência ou sede das partes, lugar da administração central, do estabelecimento principal ou do estabelecimento responsável pelo fornecimento, situação de imóvel, local do estabelecimento de transportador, idioma do contrato, localização do seu objecto e lugar de execução, nacionalidade dos contraentes, etc.).
Esta Convenção contém regras especiais sobre certos contratos celebrados por consumidores, bem como sobre o contrato individual de trabalho.
A Convenção aplica-se aos contratos que tenham por objecto o fornecimento de bens móveis corpóreos ou de serviços a uma pessoa, com vista a uma finalidade estranha à sua actividade profissional. Aplica-se, também, aos contratos destinados ao financiamento desse fornecimento.
Neste âmbito, a escolha, pelas partes, da lei aplicável, não pode ter como consequência privar o consumidor da protecção que lhe garantam as disposições imperativas da lei do país em que tenha a sua residência habitual, se a celebração do contrato tiver sido precedida, nesse país, de uma proposta que lhe tenha sido especialmente dirigida ou de anúncio publicitário e se o consumidor tiver executado nesse país todos os actos necessários à celebração do contrato, se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse país, ou se o contrato consistir numa venda de mercadorias e o consumidor se tiver deslocado desse país a um outro país e aí tiver feito o pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objectivo de incitar o consumidor a comprar.
Na falta de escolha, esses contratos serão regulados pela lei do país em que o consumidor tiver a sua residência habitual, se se verificarem as circunstâncias descritas no parágrafo anterior.
No que respeita ao contrato individual de trabalho, a apontada Convenção consagra que a escolha, pelas partes, da lei aplicável ao contrato de trabalho não pode ter como consequência privar o trabalhador da protecção que lhe garantam as disposições imperativas da lei que seria aplicável na falta dessa escolha.
Não ocorrendo prévia eleição da lei aplicável, o contrato de trabalho é regulado: a) Pela lei do país em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, preste habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro país; ou b) Se o trabalhador não prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo país, pela lei do país em que esteja situado o estabelecimento que o tenha contratado, a não ser que resulte do conjunto das circunstâncias que o contrato de trabalho apresente uma conexão mais estreita com um outro país, sendo em tal caso aplicável a lei desse outro país.
A lei aplicável ao contrato regula: a) A sua existência, validade e interpretação; b) O cumprimento das obrigações dele decorrentes; c) As consequências do incumprimento total ou parcial dessas obrigações, nos limites dos poderes atribuídos ao tribunal pela respectiva lei de processo; d) As causas de extinção das obrigações, a prescrição e a caducidade; e) As consequências da invalidade do contrato.
Relativamente à forma do contrato, prescreve a Convenção acima referida que, se este for celebrado entre pessoas que se encontrem no mesmo país, será válido desde que se preencham os requisitos de forma previstos na lei reguladora da substância (termos do contrato) ou na lei do país em que tenha sido celebrado. No que se reporta ao negócio bilateral firmado entre pessoas que se encontrem em países diferentes, basta, para assegurar a sua validade formal, que se preencham os requisitos de forma previstos na lei de um desses países ou na lei reguladora da substância.
Quando o contrato seja celebrado por um representante, o país a tomar em consideração é aquele em que os poderes representativos sejam exercidos.
Um acto jurídico unilateral relativo a um contrato celebrado ou a celebrar é formalmente válido desde que preencha os requisitos de forma prescritos pela lei que regular a substância do pacto negocial, aplicável por força da mencionada Convenção ou da lei do país em que esse acto seja praticado.
O referido não se aplica aos contratos celebrados por consumidores nas circunstâncias acima enunciadas. A forma desses contratos é regulada pela lei do país em que se situe a residência habitual do cliente.
Qualquer contrato que tenha por objecto um direito real sobre um imóvel ou um direito de uso de um imóvel está sujeito, quanto à forma, às disposições imperativas da lei do país em que o imóvel esteja situado, desde que, nos termos desta lei, essas regras se apliquem independentemente do lugar de celebração e da lei reguladora da substância do contrato.
A Convenção ressalva a aplicação das regras do país do foro (ou seja, daquele em que tenha sido deduzida a pretensão) que regulem imperativamente o caso concreto.
A Convenção de Roma não se aplica: a) Ao estado e à capacidade das pessoas singulares; b) Às obrigações contratuais relativas a: testamentos e sucessões por morte; regimes de bens no matrimónio; direitos e deveres decorrentes de relações de família, de parentesco, de casamento ou de afinidade, incluindo obrigações alimentares relativamente aos filhos nascidos fora do casamento; c) Às obrigações decorrentes de letras, cheques, livranças, bem como de outros títulos negociáveis, na medida em que as obrigações surgidas desses outros títulos resultem do seu carácter negociável; d) Às convenções de arbitragem e de eleição do foro; e) Às questões respeitantes ao direito das sociedades, associações e pessoas colectivas, tais como a constituição, a capacidade jurídica, o funcionamento interno e a sua dissolução, bem como a responsabilidade pessoal legal dos associados e dos órgãos relativamente às dívidas da sociedade, associação ou pessoa colectiva; f) À questão de saber se um intermediário pode vincular, em relação a terceiros, a pessoa por conta da qual pretende agir, ou se um órgão de uma sociedade, de uma associação ou de uma pessoa colectiva pode vincular, em relação a terceiros, essa sociedade, associação ou pessoa colectiva; g) À constituição de trusts e às relações entre os constituintes, os trustees e os beneficiários; h) À prova e ao processo; a contratos de seguro que cubram riscos situados nos territórios dos Estados-Membros da Comunidade Económica Europeia sendo que, para determinar se um risco se situa nestes territórios, o tribunal aplicará a sua lei interna. Esta exclusão não se aplica aos contratos de resseguro.
Com a entrada em vigor da Convenção de Roma, as normas de conflitos relativas às obrigações decorrentes de negócios jurídicos, contidas no Código Civil Português, passaram a ter um campo de aplicação residual. Elas são, no entanto, vocacionadas para regular as obrigações contratuais não abrangidas pela Convenção (à excepção das que estejam sujeitas a normas especiais) e os negócios jurídicos unilaterais (por exemplo, o reconhecimento de dívida e a promessa pública).
De acordo com o apontado código, as obrigações provenientes de negócio jurídico, assim como a própria substância dele, são reguladas pela lei que os respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista. A designação ou referência feitas pelas partes só podem, todavia, recair sobre lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes ou esteja em conexão com algum dos elementos do negócio jurídico atendíveis no domínio do direito internacional privado.
No caso de falta ou invalidade de designação, pelos contraentes, da lei competente, a norma de conflitos portuguesa manda aplicar aos negócios jurídicos unilaterais a lei da residência habitual do declarante e, aos contratos, a lei da residência habitual comum das partes. Na falta de residência comum, é aplicável, nos contratos gratuitos, a lei da residência habitual daquele que atribui o benefício e, nos restantes, a lei do lugar da celebração.
A declaração negocial, no que tange à perfeição, interpretação, integração, falta de vontade e vícios, é objecto de tratamento no Código Civil Português através de normas de conflitos que se aplicam não só aos contratos excluídos do âmbito da Convenção de Roma e aos negócios jurídicos unilaterais, mas também aos outros actos jurídicos (por exemplo testamentos). Só não se aplicará tal regime se outro for especialmente previsto.
Neste âmbito, é competente a lei aplicável à substância do negócio. Tal lei é, em matéria de contratos e negócios jurídicos unilaterais, a escolhida pelas partes.
O valor de um comportamento como declaração negocial é regulado pela lei da residência habitual comum do declarante e do destinatário e, na falta desta, pela lei do lugar onde o comportamento se verificou. Por sua vez, o valor do silêncio como declaração negocial é também regulado pela lei da residência habitual comum e, na falta desta, pela lei do lugar onde a proposta se verificou.
A forma da declaração negocial é, em princípio, regulada pela lei aplicável à substância do negócio. A declaração é ainda formalmente válida se respeitar as prescrições de uma de duas leis: 1) A lei em vigor no lugar em que em que é feita a declaração; 2) A lei do Estado para que remeta a norma de conflitos da lei do lugar da declaração. No entanto, se a lei reguladora da substância do negócio exigir, sob pena de nulidade ou ineficácia, a observância de determinada forma, ainda que o negócio seja celebrado no estrangeiro, essa exigência terá de ser respeitada.
Há, no entanto, matérias específicas excluídas do campo de aplicação das normas de conflitos relativas a obrigações, constantes do Código Civil.
Quanto aos títulos de crédito, por exemplo, vigoram as Convenções de Genebra sobre os Conflitos de Leis em Matéria de Letras e Livranças e em Matéria de Cheques, que contêm regras próprias.
A Convenção sobre letras e livranças confere uma posição de supremacia à lei do Estado em que aquelas são pagáveis, mas prevê também a aplicação, em alguns casos, da lei do país da respectiva emissão.
A Convenção sobre cheques reparte também a competência entre a lei do país em que as obrigações decorrentes daqueles títulos tenham sido assumidas e a lei do Estado em que os cheques sejam pagáveis.
Relativamente aos contratos de mediação e representação, vigora a Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e Representação.
3.2. As obrigações não contratuais
Responsabilidade civil extracontratual
Regra geral, o Código Civil Português considera aplicável, em matéria de responsabilidade civil extracontratual (a emergente de culposa e ilícita violação de direito de outrem ou de disposição destinada a proteger interesses alheios, de actividades perigosas ou de condutas lícitas geradoras de danos a terceiros), a lei do Estado em que tenha ocorrido a principal actividade causadora do prejuízo. Em caso de responsabilidade por omissão da prática de uma conduta devida, é aplicável a lei do lugar onde o responsável deveria ter agido.
Porém, será competente a lei do Estado em que tenha ocorrido a produção da lesão se, cumulativamente: a) A lei do local da materialização do efeito lesivo considerar o agente responsável, não o considerando como tal a do lugar da conduta; e b) O agente devesse prever a produção de um dano naquele primeiro lugar, como consequência do seu acto ou omissão.
Se se concretizarem várias lesões em países diversos, será aplicável a lei de cada país relativamente aos danos resultantes da lesão ou lesões verificadas no respectivo território.
Se o responsável pela lesão e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou, na sua falta, a mesma residência habitual, e se encontrarem ocasionalmente em país estrangeiro, será aplicável a lei da nacionalidade ou da residência comum. Ressalva-se, contudo, a aplicabilidade das regras específicas do Estado local que devam regular indistintamente a conduta de todas as pessoas, como ocorre, por exemplo, relativamente às que disciplinam o trânsito ou a construção civil.
A lei designada pelas regras de conflitos ora enunciadas regula os pressupostos e as consequências da obrigação de indemnizar.
Enriquecimento sem causa
Face ao disposto no Código Civil Português, o enriquecimento sem causa (que se concretiza quando alguém obtém uma vantagem de carácter patrimonial à custa de outrem, sem que para isso exista uma causa justificativa) é regulado pela lei com base na qual se tenha verificado a transferência do valor patrimonial a favor do enriquecido.
A lei designada pela norma de conflitos regula os pressupostos, o conteúdo e as obrigações emergentes do referido enriquecimento.
Gestão de negócios
A gestão de negócios (figura que se concretiza quando uma pessoa assume a direcção de negócio alheio, no interesse e por conta do respectivo dono, sem estar, para o efeito, autorizada) que importe a prática de actos jurídicos, é regulada pela Convenção de Haia de 14/5/1978, sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e à Representação.
Esta Convenção distingue entre o direito aplicável à relação que se estabelece entre o gestor de negócios (representante) e o dono do negócio (representado) e aquelas que se criam entre o gestor de negócios e terceiros ou entre o dono do negócio e terceiros.
A primeira abrange, designadamente, a formação e a validade da gestão de negócios, as obrigações das partes e as condições de execução, e é regulada, regra geral, pela lei escolhida pelas partes.
Na falta de designação, é aplicável, em princípio, a lei do Estado onde o gestor de negócios, no momento em que assuma a direcção do interesse alheio, tenha o seu estabelecimento comercial ou, na sua falta, a sua residência habitual. Quanto ao modo de execução da gestão de negócios, é aplicável a lei do lugar da execução.
No que respeita à forma de execução, aplica-se sempre a lei do local de execução.
Quando a lei aplicável às relações entre o representado e o terceiro, à existência e extensão dos poderes do intermediário e aos efeitos dos actos do intermediário no exercício real ou suposto dos seus poderes for designada pelo representado ou pelo terceiro, por intermédio de escrito expressamente aceite pela outra parte, aplica-se a lei assim designada.
Se a referenciada designação não ocorrer, tais relações serão reguladas pela lei interna do Estado no qual o intermediário tinha o seu estabelecimento profissional no momento em que interveio. No entanto, será aplicável a lei interna do Estado no qual o intermediário tiver agido se: a) O representado tiver o seu estabelecimento profissional ou, na sua falta, a sua residência habitual no referido Estado e o intermediário tiver actuado em nome do representado; b) O terceiro tiver o seu estabelecimento profissional ou, na sua falta, a sua residência habitual no referido Estado; c) O intermediário tiver agido na bolsa ou numa venda em hasta pública; ou d) O intermediário não tiver estabelecimento profissional. No caso de uma das partes ter vários estabelecimentos profissionais, releva, para os efeitos indicados, o estabelecimento com o qual a actuação do intermediário esteja mais estreitamente relacionada.
O negócio jurídico celebrado entre o gestor de negócios, em nome do dono, e o terceiro, é regulado pela lei determinada pelas normas de conflitos aplicáveis aos negócios jurídicos, designadamente as contidas na Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais.
A Convenção permite que se atribua relevo às disposições de aplicação imperativa de qualquer Estado com o qual a situação apresente uma conexa efectiva.
A aplicação de uma das leis designadas pela Convenção pode ser afastada se manifestamente incompatível com a ordem pública.
A Convenção à qual se vem fazendo referência não abrange os casos em que o gestor de negócios apenas realize actos materiais. Nestas situações, é aplicável a norma de conflitos prevista no Código Civil Português que determina que tal gestão de facto seja regulada pela lei do lugar em que decorra a principal actividade do gestor. A lei competente é, assim, a do lugar em que tenha ocorrido a intervenção do gestor.
3.3. O estatuto pessoal e os aspectos relativos ao estado civil (nome, domicílio e capacidade)
O estatuto pessoal é, geralmente, regido pela lei pessoal dos sujeitos em causa, conforme dispõe regra de conflitos contida no Código Civil Português.
A lei pessoal é a lei da nacionalidade do indivíduo ou, se este for apátrida, a do lugar da sua residência habitual (se se tratar de um cidadão maior de idade) ou do domicílio legal (se se tratar de um menor ou interdito). Na falta de residência habitual, a lei pessoal corresponderá à do lugar da residência ocasional ou, se esta não puder ser determinada, à do local onde se encontrar.
De acordo com o mesmo encadeado de normas, são fixados pela lei pessoal o início e o termo da personalidade jurídica.
É também da competência da lei pessoal regular a existência, conteúdo, formas de tutela e restrições impostas ao exercício dos direitos de personalidade (direito ao nome, à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada).
Em matéria de direito ao nome vigora em Portugal a Convenção de Istambul Relativa a Alterações de Apelidos e de Nomes Próprios (de 4/9/1958) e a Convenção de Munique sobre a Lei Aplicável aos Nomes Próprios e Apelidos (de 5/9/1980). Tais normas assumem prevalência sobre as regras de conflitos do Direito Português.
Compete à lei pessoal regular a capacidade genérica de gozo e de exercício de direitos das pessoas singulares.
Regra geral, a capacidade para a prática de um acto jurídico deve ser apreciada à luz da lei pessoal do indivíduo ao tempo de tal prática.
À tutela e institutos análogos de protecção aos incapazes é aplicável a sua lei pessoal.
A mudança da lei pessoal não prejudica a maioridade adquirida segundo a lei pessoal anterior. Esta regra aplica-se quando um sujeito, depois de atingir a maioridade face à sua lei pessoal, muda de lei pessoal e a nova lei o considera menor. Nestes casos, continuará a ser tratado como maior.
O Direito conflitual Português estabelece que o negócio jurídico celebrado em Portugal por pessoa que seja incapaz segundo a lei competente, não pode ser anulado com fundamento em incapacidade, no caso de a lei material portuguesa, se fosse aplicável, considerar essa pessoa como capaz. Porém, não há lugar a qualquer excepção quando se verifique uma das seguintes circunstâncias: a) A outra parte tenha conhecimento da incapacidade; b) O negócio jurídico seja unilateral; c) Pertencer ao domínio do direito da família ou das sucessões ou d) Respeitar à disposição de imóveis situados no estrangeiro. Se o negócio jurídico for celebrado pelo incapaz em país estrangeiro, será observada a lei desse país que consagrar regras idênticas a estas.
Por sua vez, as pessoas colectivas têm como lei pessoal a do Estado onde se encontre situada a sede principal e efectiva da sua administração. A transferência da sede de um Estado para outro não extingue a sua personalidade jurídica, se nisso concordarem as leis de uma e outra sede. A fusão de entidades com lei pessoal diferente é apreciada face a ambas as leis pessoais.
A lei pessoal das pessoas colectivas internacionais é a designada na convenção que as tenha criado ou nos respectivos estatutos. Na falta de designação, é a lei do país onde estiver a sede principal.
3.4. Estabelecimento da filiação, aqui se incluindo a temática da adopção
Esta matéria é regulada no Código Civil Português.
Constitui regra geral, neste domínio, a aplicação da lei pessoal dos sujeitos envolvidos.
À constituição da filiação é aplicável a lei pessoal do progenitor à data do estabelecimento da relação. Tratando-se de filho de mulher casada, tal constituição, relativamente ao pai, é regulada pela lei nacional comum da mãe e do marido; na falta desta, é aplicável a lei da residência habitual comum dos cônjuges e, se esta também faltar, a lei pessoal do filho. Para os referidos efeitos, atender-se-á ao momento do nascimento do filho ou ao da dissolução do casamento, se for anterior àquele.
As relações entre pais e filhos são reguladas pela lei nacional comum dos pais e, na falta desta, pela lei da sua residência habitual comum; se os progenitores residirem habitualmente em Estados diferentes, é aplicável a lei pessoal do filho. Se a filiação apenas se achar estabelecida relativamente a um dos pais, aplica-se a lei pessoal deste; se um dos progenitores tiver falecido, é competente a lei pessoal do sobrevivo.
À constituição da filiação adoptiva é aplicável a lei pessoal do adoptante. Porém, se a adopção for realizada por marido e mulher ou o adoptando for filho do cônjuge do adoptante, é competente a lei nacional comum dos cônjuges e, na falta desta, a lei da sua residência habitual comum; se também esta faltar, será aplicável a lei do país com o qual a vida familiar dos adoptantes se ache mais estreitamente conexa. As relações entre adoptante e adoptado, e entre este e a família de origem, estão sujeitas à lei pessoal do adoptante.
Se a lei competente para regular as relações entre o adoptando e os seus progenitores não conhecer o instituto da adopção, ou não o admitir em relação a quem se encontre na situação familiar do adoptando, a adopção não é permitida.
Se, como requisito da perfilhação ou adopção, a lei pessoal do perfilhando ou adoptando exigir o consentimento deste, será a exigência respeitada. Será igualmente respeitada a exigência do consentimento de terceiro a quem o interessado esteja ligado por qualquer relação jurídica de natureza familiar ou tutelar, se provier da lei reguladora desta.
O domínio de aplicação da lei reguladora das relações entre pais e filhos abrange, no essencial, o poder paternal. No entanto, a Convenção da Haia Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores (de 5/10/1961) – aplicável sempre que o menor tenha residência habitual num Estado contratante – sujeita o poder paternal à lei da nacionalidade do menor. Assim, quando for aplicável esta Convenção, o Código Civil tem um campo de aplicação muito limitado (por exemplo, aplicar-se-á para efeitos de determinação do domicílio legal do filho menor).
Por outro lado, a Convenção de Munique sobre a Lei Aplicável aos Nomes Próprios e Apelidos submete os efeitos da filiação sobre o nome do filho à lei da sua nacionalidade.
A obrigação de prestar alimentos ao filho é regulada, por sua vez, pela Convenção da Haia Relativa à Lei Aplicável em Matéria de Prestação de Alimentos a Menores (24/10/1956) e pela Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares (2/10/1973) – esta última substitui, nas relações entre os Estados por ela vinculados, a anterior.
O Direito Português reconhece às pessoas de sexo diferente que vivam em união de facto o direito de adopção em condições análogas às previstas no Código Civil para a adopção plena, sem prejuízo das disposições legais respeitantes à adopção por pessoas não casadas. Não se conhece, porém, qualquer norma de conflitos que designe a lei aplicável à adopção realizada por duas pessoas unidas de facto ou à adopção de filho do companheiro do adoptante.
A lei aplicável à constituição da filiação adoptiva regula os requisitos substanciais da adopção (diferença de idades entre adoptante e adoptado, ausência de filhos do adoptante, situação familiar do adoptante e do adoptado, etc.), os respectivos vícios e a sua revogação.
3.5. O casamento, as uniões de facto, o divórcio, a separação e as obrigações alimentares
No que respeita às condições de validade do casamento vigora, em Portugal, a Convenção da Haia para Regular os Conflitos de Leis em Matéria de Casamento (12/6/1902). Este texto internacional, no entanto, tem assumido um relevo muito limitado em virtude do reduzido número de Estados a ele vinculados.
Têm, assim, um maior campo de aplicação as normas de conflitos emergentes do Código Civil Português.
A lei competente para regular as relações de família, incluindo o casamento, é, via de regra, a lei pessoal dos respectivos sujeitos.
A capacidade para contrair casamento e a definição do regime da falta e dos vícios da vontade, em relação a cada nubente, são reguladas pela respectiva lei pessoal.
Em princípio, a lei pessoal é também aplicável à união de facto, se esta for configurada por aquela lei como uma relação de família.
Em matéria de forma (condições de validade formal) do casamento aplica-se, em regra, a lei do Estado em que o acto é celebrado. São permitidos, no entanto, desvios a esta regra no que respeita aos casamentos celebrados perante agentes diplomáticos ou consulares e ao casamento celebrado de harmonia com as leis canónicas.
Assim, o casamento de estrangeiros em Portugal pode só ser celebrado: a) segundo a forma prescrita na lei portuguesa; b) segundo a forma prescrita na lei nacional de qualquer dos nubentes, desde que a celebração tenha lugar perante os respectivos agentes diplomáticos ou consulares e igual competência seja reconhecida por essa lei aos agentes diplomáticos ou consulares portugueses.
O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de português e estrangeiro pode ser celebrado perante agente diplomático ou consular do Estado Português ou perante os ministros do culto católico, aplicando-se a lei portuguesa quanto à forma. Por isso, o casamento deve ser precedido do processo de publicações organizado pela entidade competente, salvo se este for dispensado pelo direito material português.
O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de português e estrangeiro, em harmonia com as leis canónicas, é havido como casamento católico, seja qual for a forma legal da celebração do acto segundo a lei local, e à sua transcrição servirá de base o assento do registo paroquial.
Quanto ao divórcio e à separação, vigora a Convenção da Haia para Regular os Conflitos de Leis e de Jurisdições em Matéria de Divórcio e de Separação de Pessoas (12/6/1902). É também reduzido o número de Estados vinculados por esta Convenção, pelo que o seu relevo prático é reduzido.
Assume, assim, maior campo de aplicação o regime de conflitos constante do Código Civil Português.
De acordo com este, as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum. Não tendo estes a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.
Se, porém, na constância do matrimónio, houver mudança da lei competente, só pode fundamentar a separação ou o divórcio algum facto relevante ao tempo da sua verificação.
A obrigação de alimentos proveniente de relações de família (parentesco, casamento, adopção e afinidade) é, em princípio, regida pela Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares (2/10/1973).
Em virtude de uma reserva feita por Portugal, esta Convenção não é aplicável às obrigações alimentares entre afins e entre cônjuges divorciados, separados de pessoas e bens ou cujo casamento tenha sido declarado nulo ou anulado nos casos em que a decisão de divórcio, de separação, de nulidade ou de anulação tenha sido proferida à revelia (ou seja, sem qualquer intervenção da parte contrária) num Estado onde a parte revel não tenha tido a sua residência habitual.
Nos casos em que a Convenção se aplica é competente, em regra, a lei da residência habitual do credor de alimentos (se houver mudança da residência habitual é aplicável a lei interna da nova residência habitual a partir do momento em que tenha ocorrido a mudança). Em alternativa, pode ser ainda aplicada a lei nacional comum ou a lei do foro (ou seja, a lei do lugar onde seja requerida a prestação de alimentos). No entanto, se o divórcio ou a separação tiverem sido decretados ou reconhecidos em Portugal, a Convenção manda aplicar àquela obrigação a lei competente para regular o divórcio e a separação.
Em matéria de efeitos (pessoais e patrimoniais) do casamento vigora, em Portugal, a Convenção da Haia Concernente aos Conflitos de Leis Relativos aos Efeitos do Casamento sobre os Direitos e Deveres dos Cônjuges, nas suas Relações Pessoais e sobre os Bens dos Cônjuges (de 17/7/1905). Este texto assume, no entanto, uma reduzida relevância, em virtude do facto de vincular, apenas, um pequeno número de Estados. Acresce que, ao incluir entre os seus critérios o de escolha da lei da nacionalidade do marido, este texto internacional entre em rota de colisão com o princípio constitucional da igualdade dos cônjuges, o que torna inviável a sua plena aplicação no seio do ordenamento jurídico nacional.
Em consequência, a lei que, em regra, regula os efeitos do casamento é a designada pelas normas de conflitos constantes do Código Civil Português.
As relações pessoais e patrimoniais entre os cônjuges (salvo as que respeitem ao regime de bens) são reguladas, em princípio, pela lei nacional comum. Se aqueles não tiverem a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.
A lei designada regula, entre outros, os deveres dos cônjuges, o direito a alimentos, a administração de bens do casal e o regime da responsabilidade pelas dívidas (salvo os aspectos que dependam de um particular regime de bens, que é regulado pela lei aplicável a estes).
A definição, o conteúdo e os efeitos do regime de bens, seja ele imposto por lei ou escolhido pelas partes, são regulados pela lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento. Se aqueles não tiverem a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum à data do casamento ou, se esta também faltar, a da primeira residência conjugal.
Se a lei aplicável for estrangeira e um dos nubentes tiver a sua residência habitual em território português, pode ser convencionado um dos regimes de bens admitidos no Código Civil.
Os cônjuges podem modificar o regime de bens, legal ou convencional, desde que tal seja permitido pela lei nacional comum ou, na falta desta, pela lei da sua residência habitual comum ou ainda, não se aplicando esta última, pela lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. Caso venha a ser modificado o regime de bens, a nova Convenção não terá efeito retroactivo (ou seja, não poderá valer para situações já constituídas) em prejuízo de terceiro.
É o Código Civil Português que define as leis aplicáveis em matéria de sucessão por morte.
Por regra, é competente para regular as sucessões a lei pessoal do falecido. Por esta lei se regem também a sucessão por morte e os poderes do administrador da herança e do executor testamentário. Esta lei pessoal é, em princípio, a da nacionalidade.
A sucessão por morte abrange quer a sucessão determinada por lei quer a voluntária (caracterizada por os herdeiros serem designados por testamento ou por via contratual).
Quanto à sucessão testamentária, a regra geral é limitada relativamente a alguns aspectos.
Assim, a capacidade para fazer, modificar ou revogar uma disposição testamentária é também regulada pela lei pessoal do seu autor ao tempo da declaração. Estão ainda sujeitas a esta lei as exigências de forma especial para as disposições por morte em razão da idade do disponente.
O autor, se depois de feita a disposição por morte mudar de lei pessoal e a nova lei não lhe reconhecer capacidade para testar, pode ainda revogar aquela disposição nos termos da lei anterior.
Compete à lei pessoal do autor da sucessão (o falecido) ao tempo da declaração (ou seja, da feitura do testamento) regular: a) A interpretação das cláusulas e disposições do testamento, salvo se o testador se referir, expressa ou implicitamente, a outra lei (caso em que será esta última a competente); b) A falta e vícios da vontade do testador; c) a admissibilidade de testamentos de mão comum (aqueles em que duas pessoas fazem as suas disposições por morte num único acto) e de pactos sucessórios (no sentido que aqui releva de actos de natureza contratual que operam a instituição negocial de herdeiro).
A admissibilidade destes pactos está sujeita à lei pessoal do autor da sucessão ao tempo da declaração, salvo quando se trate de pacto sucessório inserto em convenção antenupcial, caso em que é aplicável a regra de conflitos que reja também as convenções antenupciais (por regra, nestes casos, é aplicável a lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento).
Se várias pessoas fizerem disposições por morte no mesmo pacto sucessório, aplicar-se-á à instituição contratual feita por cada uma delas a respectiva lei pessoal ao tempo da declaração. É ainda esta lei que regerá a capacidade, falta e vícios da vontade dos disponentes.
Para que as disposições por morte sejam válidas, do ponto de vista da sua forma, basta que tenham sido respeitadas as exigências de apenas uma das seguintes leis: a) Lei do lugar onde o acto foi celebrado; b) Lei pessoal do autor da herança no momento da declaração; c) Lei pessoal do autor da herança no momento da morte; d) lei para que remeta a norma de conflitos da lei local. Contudo, se a lei pessoal do autor da herança no momento da declaração exigir, sob pena de nulidade ou de ineficácia do acto, a observância de determinada forma, mesmo para as situações em que o acto seja praticado no estrangeiro, será a exigência respeitada. Estas regras aplicam-se também, com algumas restrições, aos pactos sucessórios.
Ao estatuto da sucessão por morte cabe, em geral, regular todas as questões relativas à abertura da sucessão, aceitação da herança, devolução, repúdio, transmissão e partilha desta. Compete-lhe, ainda, definir o âmbito da sucessão (por exemplo, concretizar o que se transmite aos herdeiros) e a capacidade para adquirir por via sucessória. Cumpre, também, à lei da sucessão definir a composição e hierarquia dos sucessíveis e os respectivos direitos.
Diversamente ocorre quanto à transferência de propriedade dos bens, já que esta é regulada pela lei relativa ao direito real em causa. Tal lei poderá ter, ainda, relevo no que tange ao estatuto sucessório em matéria de partilha de bens.
Encontra-se em vigor, em Portugal, a Convenção da Haia sobre a Administração Internacional de Heranças (de 2/10/1973). Esta, em virtude do reduzido número de partes contratantes, possui um campo de aplicação muito restrito.
No que respeita à forma vigora, designadamente, a Convenção Relativa à Lei Uniforme sobre a Forma de Um Testamento Internacional (de 26/10/1973).
Em matéria de posse, propriedade e outros direitos reais (usufruto, uso e habitação, direito real de habitação periódica, direito de superfície e servidões prediais) é aplicável a lei do Estado em cujo território se achem situadas as coisas sobre as quais incidam esses direitos. Esta regra é válida tanto para bens imóveis como para bens móveis.
Há, no entanto, dois regimes especiais: a) Para as coisas em trânsito (aquelas que sejam objecto de um transporte internacional e se encontrem em circulação entre um país e outro) e b) Para os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula.
Relativamente às coisas em trânsito aplica-se a lei do país do destino. Porém, se a coisa der entrada no comércio jurídico de um local onde se encontrava apenas de passagem, será aplicável a lei do país da sua localização.
Os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula (automóveis, aeronaves, motociclos e vagões de caminho de ferro) são regulados pela lei do país onde a matrícula tiver sido efectuada. Se se tratar de matéria relativa a direitos reais sobre navios, é aplicável a lei da nacionalidade que aqueles tiverem ao tempo da constituição, modificação, transmissão ou extinção do direito em causa.
É definida pela lei da situação da coisa a capacidade para constituir direitos reais sobre coisas imóveis ou para dispor deles, desde que essa lei assim o determine; de contrário, é aplicável a lei pessoal.
A lei designada pela regra de conflitos do Código Civil regula a constituição, a transferência e a extinção dos direitos reais sobre bens.
Porém, se o direito real sobre um bem tiver sido adquirido ou transferido mediante contrato, poderá ser aplicado o estatuto real ou o estatuto do contrato, consoante a situação em apreço. O estatuto do contrato regulará, por exemplo, as condições de validade do negócio. Mas o estatuto real terá também alguma aplicação, pelo menos no que respeita aos efeitos reais do negócio jurídico (por exemplo, o efeito de transmissão da propriedade da coisa no acto da compra e venda).
Relativamente às coisas que estejam submetidas à lei do local da situação, a deslocação de um país para outro desencadeia uma sucessão de estatutos.
Quanto aos meios de transporte sujeitos a matrícula, há também lugar a uma sucessão de estatutos no caso de mudança do país de matrícula.
Em princípio, os factos que constituam, transmitam, modifiquem ou extingam direitos reais são regulados pela lei aplicável ao direito real no momento da sua verificação.
Em matéria de sucessão de estatutos, a regra a respeitar é a do respeito pelos direitos adquiridos.
A insolvência requerida em tribunal português, quando o devedor tenha domicílio ou sede em Portugal, tem vocação para abranger não só os bens situados neste país mas também os situados no estrangeiro. Nestas situações, o tribunal português será o competente e aplicará quer o direito processual quer o direito substantivo português.
Contudo, quando estejam em causa os efeitos dos direitos reais sobre bens que integrem o património do insolvente ou da empresa em recuperação, parece ser de aplicar a lei designada pelo estatuto real, ou seja, a lei do local da situação dos mesmos.
Encontra-se em vigor, desde 31.05.2002, o Regulamento (CE) n.º 1346/2000 do Conselho, de 29.05.2000, que regula a competência internacional e define o direito aplicável em matéria de insolvência. São abrangidos por este instrumento os processos que determinem a inibição parcial ou total da administração ou disposição dos bens e a designação de um síndico (para administrar ou liquidar os bens). Tal Regulamento é apenas aplicável aos processos iniciados em data posterior à sua entrada em vigor e desde que o centro de interesses principais do devedor esteja situado na Comunidade.
Os tribunais em cujo território se situe o centro dos interesses principais do devedor são competentes para “abrir” o processo de insolvência. Porém, os do Estado-Membro em que o devedor possua um estabelecimento, ainda que o centro dos principais interesses do mesmo esteja situado noutro Estado-Membro, são competentes para “abrir” um processo de insolvência «secundário» (limitado aos bens que se encontrem no seu território).
Em princípio, o processo de insolvência e seus efeitos regem-se pela lei do Estado-Membro em cujo território seja instaurada a acção. No entanto, certos efeitos são regulados pela lei aplicável aos direitos em causa (por exemplo, em matéria de direitos reais e de reserva da propriedade).
IV. Outras informações úteis
- Ministério da Justiça
- Direcção-Geral da Política de Justiça
- Gabinete de Documentação e de Direito Comparado
Advertências
As presentes notas serão objecto de actualização e desenvolvimento progressivos e não têm vocação doutrinal, antes espelham os conteúdos normativos e a linguagem utilizada pelo legislador, evitando a interpretação e visando o fim de divulgação simplificada e sumária de aspectos específicos do tema tratado.
A sua leitura não dispensa o recurso ao aconselhamento de profissionais do foro, sempre que necessário.
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